Gudhjem Bus ApS mod Bornholms Regionskommune – Kendelse fra 21. juni 2024 belyser forholdet mellem § 136, nr. 4 og § 137, stk. 1, nr. 4 (udelukkelse)

Baggrunden for sagen

Bornholms Regionskommune udbød i marts 2024 en række delaftaler vedrørende persontransport, herunder handicap- og specialkørsel. Kommunen havde tilvalgt de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1-3 og 5, men ikke nr. 4, hvorefter en tilbudsgiver skal udelukkes, hvis tilbudsgiveren har fået ophævet en tidligere offentlig kontrakt som følge af væsentlig misligholdelse.

En tilbudsgiver – Nordian ApS (”Nordian”) – befandt sig i netop den situation. Københavns Kommune havde i august 2023 ophævet en tilsvarende kontrakt med Nordian blot en måned efter driftsstart.

Klagers advokat gjorde inden tildelingsbeslutningen Bornholms Regionskommune opmærksom på Københavns Kommunes ophævelse af kontrakten med Nordian, men Bornholms Regionskommune tildelte alligevel 10 af de udbudte delaftaler til Nordian. I forlængelse af tildelingsbeslutningen afviste kommunen klagers advokat indsigelse med henvisning til, at udelukkelsesgrunden i §137, stk. 1, nr. 4 ikke var tilvalgt[KM1] .

Klageren gjorde gældende, at Bornholm Regionskommune skulle have udelukket Nordian efter den obligatoriske udelukkelsesgrund i § 136, nr. 4, hvorefter en tilbudsgiver skal udelukkes, hvis tilbudsgiveren har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet.

Klagenævnets vurdering

Klagenævnet vurderede, at Bornholms Regionskommune hverken var berettiget eller forpligtet til at udelukke Nordian fra udbuddet alene under henvisning til Københavns Kommunes ophævelse af kontrakten med Nordian, fordi den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke var tilvalgt under udbuddet.

Klagenævnet udtalte dog, at tidligere misligholdelser af kontrakter kan være omfattet af bestemmelsen i § 136, stk. 4, hvis misligholdelsen er så alvorlig, at den sår tvivl om tilbudsgiverens integritet. Klagenævnet udtalte også, at der tilkommer ordregiveren en vis adgang til at skønne over, hvorvidt en misligholdelse er af en sådan karakter, at den er omfattet af bestemmelsen.

Bornholms Regionskommune havde forud for tildelingsbeslutningen gennemgået de informationer og links, som klagers advokat havde fremsendt, og havde derudfra vurderet, at Nordian ikke var omfattet af udelukkelsesgrunden i § 136, nr. 4. Klagenævnet fandt, at denne tilgang var tilstrækkelig, og at Bornholms Regionskommune herved havde opfyldt sine forpligtelser.

Klagen blev således ikke tillagt opsættende virkning, og klageren har efterfølgende trukket klagen tilbage.

Perspektiver

Anvendelsesområderne for §136, nr. 4, og § 137, stk. 1, nr. 4, er naturligvis ikke identisk, men der er et vist overlap.

For at falde ind under § 136, nr. 4 – den obligatoriske udelukkelsesgrund – skal der være tale om en alvorlig forsømmelse, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet, mens en sådan ”værdighedsbetragtning” ikke findes i § 137, stk. 1, nr. 4, hvor der ”blot” skal være tale om en misligholdelse, der har ført til ophævelse eller lignende sanktion. Vurderingen efter § 137, stk. 1, nr. 4 er dermed mere objektiv end vurderingen efter § 136, nr. 4.

Resultatet af kendelsen er i vidt omfang udtryk for den brede skønsmargin, der tilfalder ordregiver i de situationer, der ikke er åbenbare. Spørgsmålet er om sagen kunne have fået et andet udfald.

Af kendelsen fremgår ”BRK har konkret vurderet, at Nordian ikke er omfattet af udelukkelsesgrunden i § 136, nr. 4, og at oplysningen om, at Københavns Kommune har ophævet en kontrakt med Nordian, ikke er en omstændighed, som BRK kunne lægge vægt på forud for tildelingen af kontrakterne, eftersom udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4, ikke var tilvalgt.”.

Bornholms Regionskommunes vurdering lader til i høj grad at være knyttet op på det forhold, at den frivillige udelukkelsesgrund ikke var tilvalgt. Man kan ikke udlede af kendelsen, om kommunen havde gjort sig relevante overvejelser om § 136, nr. 4, forud for tildelingsbeslutningen.

Man kan derfor overveje, om kommunens vurdering havde været en anden, hvis klagers advokat i sin henvendelse forud for tildelingsbeslutningen direkte havde henvist til § 136, nr. 4 og derved tvunget kommunen til at forholde sig til netop denne bestemmelse allerede ved kommunens oprindelige beslutning.

Mange kan nok nikke genkendende til, at der skal mere til for at omgøre en beslutning, når den én gang er truffet. Så hvis man ikke oprindeligt havde taget stilling til § 136, nr. 4, men alene § 137, stk. 1, nr. 4, vil der ofte være en ubevist tilbøjelighed til ikke at omgøre sin tidligere beslutning, hvis det kan rummes inden for ordregivers skøn.

I en situation som denne bør ordregiver altid udarbejde et internt notat, der dokumenterer de overvejelser, ordregiver har gjort sig. Det kan ikke udledes af kendelsen, om der foreligger sådan et notat, men det kunne da være interessant at vide, om det – hvis det findes – behandler § 136, nr. 4, eller alene § 137, stk. 1, nr. 4.

Henset til de kritiske forhold for sårbare børn, der førte til Københavns Kommunes ophævelse af kontrakten med Nordian, vil jeg mene, at Bornholms Regionskommune ville kunne have udelukket Nordian med henvisning til den obligatoriske udelukkelsesgrund i § 136, nr. 4. Det ville ikke være svært at argumentere for, hvordan de foretagne handlinger og undladelser såede tvivl om tilbudsgiveren integritet, ligesom de åbenbart var indenfor udøvelsen af tilbudsgiverens erhverv. Havde Bornholms Regionskommune valgt denne tilgang skulle tilbudsgiveren naturligvis være givet mulighed for sædvanlig selfcleaning, hvorfor udfaldet heraf ikke kan forudsiges.

Læs kendelsen her