Region Hovedstaden udbød en kontrakt vedrørende levering af 28,9 mio. stk. type IIR masker (mundbind). Fineman A/S blev ikke tildelt kontrakten og mener at Region Hovedstaden har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens.
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2020/S 252-634965 af 23. december 2020 udbød Region Hovedstaden som offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II en kontrakt vedrørende levering af 28,9 mio. stk. type IIR masker (mundbind) til levering i perioden den 19. februar 2021 til den 30. april 2021 med option på yderligere 15 mio. stk. masker. Udbuddet gennemføres som led i etablering af et EU-nødlager for katastrofemedicinsk udstyr.
Den 18. februar 2021 indgav Fineman A/S (herefter Fineman) klage til Klagenævnet for Udbud over Region Hovedstaden. Fineman fremsatte anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 23. marts 2021 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet skriftligt.
Klagenævnet udtaler:
I kendelsen af 23. marts 2021 udtalte klagenævnet blandt andet:
Ad påstand 1
”Ad påstand 1
Af udbudsbekendtgørelsens betingelser om økonomisk og finansiel kapacitet fremgik følgende:
”… Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves: Den økonomiske aktørs gennemsnitlige årsomsætning for seneste 3 regnskabsår: minimum 10 mio. DKK. …”
Virksomheden, som stillede spørgsmål 128487, spurgte på baggrund af udbudsmaterialet, om virksomheden, som var nystartet, og som derfor ikke havde 10 mio. kr. i omsætning i de tre forudgående år, kunne ”byde ind”.
Regionen svarede følgende:
”Ja. Kravet gælder kun for perioden fra tilbudsgivers etablering til tilbudsfristen, hvorfor omsætningskravet nedsættes proportionalt for nystartede virksomheder. Eks. En virksomhed, som blev etableret for et halvt år siden skal kun vise halv årlig omsætning (kr. 5 mio.) fra etablering, etc. Alternativt kan man bero sig på anden aktør (for det fulde omsætningskrav). …”
Efter ordlyden af besvarelsen blev omsætningskravet nedsat proportionalt for nystartede virksomheder. Ifølge besvarelsen skulle en virksomhed, som havde været etableret i et halvt år, alene vise en halvårlig omsætning på 5 mio. kr. Alternativt kunne virksomheden bero sig på anden aktør.
Med denne besvarelse finder klagenævnet efter en vurdering af de foreløbigt foreliggende oplysninger, at Region Hovedstaden lempede mindstekrav vedrørende økonomisk og finansiel formåen for tilbudsgivere, som havde været etableret i mindre end 3 år.
Af de specielle bemærkninger til § 2 i lovforslag til udbudsloven, nr. 19 af 7. oktober 2015, fremgår blandt andet:
”Ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet udgør ændringer, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure, eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.
…
Endvidere kan der eksempelvis være tale om ændringer af grundlæggende elementer, hvis minimumskrav til egnethed vedrørende den økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige formåen tilføjes, fjernes eller rækkevidden heraf på andre måder ændres.
…
Mindstekrav er centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have. Som følge heraf vil ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt kunne karakteriseres som en ændring af grundlæggende elementer, der ikke kan foretages uden en fornyet udbudsprocedure.”
På denne baggrund finder klagenævnet, at der foreløbigt vurderet er udsigt til, at Finemans påstand 1 vil blive taget til følge.”
Da der ikke under den efterfølgende behandling af sagen er fremkommet nye oplysninger, og da de supplerende bemærkninger, som Region Hovedstaden er kommet med, ikke fører til en anden vurdering, tager klagenævnet påstand 1 til følge.
Ad påstand 6
Efter karakteren af den overtrædelse, som er fastslået med påstand 1, og da Region Hovedstaden ikke har godtgjort, at overtrædelsen ikke har haft betydning for, hvilke virksomheder der valgte at afgive tilbud, og dermed for udfaldet af udbuddet, tages påstand 6 til følge. Det forhold, at hverken Fineman eller Scheibye General Trading LLC var nystartede virksomheder, at der blev modtaget 35 tilbud, eller at etableringen af nødlageret er af en ikke ubetydelig samfundsmæssig interesse, kan ikke føre til et andet resultat.
Ad påstand 2, 3, 4 og 4b
Klagenævnet kan behandle en klage helt eller delvist. Herefter og efter det, som er anført ovenfor vedrørende påstand 1 og 6, tager klagenævnet ikke stilling til påstand 2, 3, 4 og 4b, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 2.
Sagsomkostninger
Efter udfaldet og sagens forløb og omfang skal Region Hovedstaden betale sagsomkostninger til Fineman som nedenfor bestemt.
Herefter bestemmes:
Ad påstand 1
Region Hovedstaden har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1, ved i tilbudsfasen at foretage ændringer i grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget i form af fastsættelse af nye mindstekrav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen.
Ad påstand 6
Region Hovedstadens tildelingsbeslutning af 26. februar 2021 annulleres.
Påstand 2, 3, 4 og 4b behandles ikke.
Vi bruger cookies til at forbedre hjemmesiden og din brugeroplevelse. Læs mere om vores brug af cookies og vores privatlivspolitik.