Venstre Landsrets dom, i sag BS-3786/2020-VLR: Kristelig Arbejdsgiverforening Pleje mod Brønderslev Kommune

Landsrettens begrundelse og resultat
Hovedspørgsmålet i sagen er, om Brønderslev Kommune har fastsat afregningspriserne i henhold til kontrakten indgået mellem kommunen og den private leverandør af hjemmehjælp, Blæksprutten, i overensstemmelse med servicelovens bestemmelser herom.

Det fremgår af servicelovens § 91, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, at kommunalbestyrelsen skal skabe grundlag for, at modtagere af hjælp efter servicelovens § 83 kan vælge mellem to eller flere leverandører af denne hjælp, hvoraf den ene leverandør kan være kommunal, og at kommunalbestyrelsen for at opfylde denne pligt kan indgå kontrakt med to eller flere leverandører.

Reglerne om frit valg af leverandør, der siden er blevet ændret flere gange, blev oprindelig indsat i serviceloven ved lov nr. 399 af 6. juni 2002.

Af forarbejderne til lov nr. 399 af 6. juni 2002 fremgår, at et af formålene med at indføre frit valg på ældreserviceområdet var at forpligte de kommunale myndigheder til at melde klart ud om kvalitetskravene i hjemmeplejen samt at udskille og synliggøre de omkostninger, der er forbundet med at drive den kommunale leverandørvirksomhed på hjemmeplejeområdet. Endvidere fremgår, at både pris- og kvalitetskravene skal være saglige, konkrete og velunderbyggede, og herudover skal de prismæssige krav afspejle de samlede, reelle og faktiske udgifter, der er forbundet med at levere ydelserne for den kommunale leverandørvirksomhed. Endelig fremgår, at taksten, der skal gælde som myndighedens betaling til alle leverandører, fastsættes til kommunalbestyrelsens gennemsnitlige udgifter til den kommunale leverandørvirksomhed opgjort efter omkostningsbaserede principper. Derved sikres lige økonomiske konkurrencevilkår mellem private og offentlige leverandører, ligesom omkostningerne ved den kommunale leverandørvirksomhed synliggøres.

Efter indførelsen af frit valg på ældreserviceområdet havde kommunalbestyrelsen pligt til at indgå kontrakt med alle de leverandører, der ønskede at tilbyde deres ydelser til modtagere af personlig og praktisk hjælp, og som opfyldte kommunalbestyrelsens offentliggjorte pris- og kvalitetskrav til udførere af hjemmehjælp. Denne ordning betegnes ”godkendelsesordningen”.

Reglerne om frit valg på ældreserviceområdet blev revideret ved lov nr. 329 af 18. maj 2005, hvor der blandt andet blev indført en regel om efterbetaling af private leverandører i servicelovens § 75 c, stk. 9. Derudover blev der i § 75 c, stk. 6, indsat en bestemmelse svarende til den hidtidige bestemmelse i § 14, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 903 af 31. august 2004 om kvalitetsstandarder og frit valg af leverandør af personlig og praktisk hjælp m.v. om, at priskravene til en privat leverandør omfattet af en godkendelsesordning som udgangspunkt skulle fastsættes ud fra en kalkulation af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger ved levering af personlig og praktisk hjælp. Ved revisionen af loven blev der ikke ændret på de grundlæggende principper for kommunalbestyrelsens prisfastsættelse ved anvendelse af godkendelsesordninger.

Den 1. januar 2007 trådte en ny servicelov i kraft, og reglerne om frit valg fremgik herefter af servicelovens § 91, der blandt andet i stk. 6 indeholdt en bestemmelse om fastsættelse af priskrav ud fra en kalkulation svarende til den hidtil gældende § 75 c, stk. 6, og i stk. 9 en bestemmelse om efterbetaling af private leverandører svarende til den hidtil gældende § 75 c, stk. 9.

Ved lov nr. 326 af 23. marts 2013, der trådte i kraft den 1. april 2013, blev reglerne om frit valg på ældreserviceområdet igen ændret, og blandt andet servicelovens § 91, stk. 6 og stk. 9, blev ophævet.

Formålet med lovændringen var at forenkle reglerne for kommunalbestyrelsens tilrettelæggelse af borgernes frie valg af leverandør på hjemmehjælpsområdet og at reducere kommunalbestyrelsens administrative opgaver i forbindelse med konkurrenceudsættelse af hjemmehjælpsydelser.

Af forarbejderne til lov nr. 326 af 23. marts 2013 fremgår, at kommunalbestyrelsen fortsat kunne anvende de hidtil eksisterende godkendelsesordninger til udvælgelse af de leverandører, som borgerne kunne vælge imellem. Endvidere fremgår, at såfremt kommunalbestyrelsen anvender en godkendelsesordning, hvormed at prisen fastsættes uden priskonkurrence, fastsættes afregningsprisen på markedsvilkår i den forstand, at afregningsprisen fastsættes på baggrund af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, som den kommunale leverandør har ved at producere og levere tilsvarende ydelse. Kommunalbestyrelsen skal sikre, at afregningsprisen justeres løbende, når den bliver bekendt med, at omkostningerne ikke længere stemmer overens med afregningsprisen. Der er således behov for, at kommunalbestyrelsen med passende mellemrum foretager en efterberegning heraf ved en omkostningskalkulation.

Ved lovændringen blev reglerne om frit valg på ældreområdet forenklet, blandt andet derved at den obligatoriske efterbetalingsordning blev ophævet og erstattet af et krav til kommunalbestyrelserne om løbende at justere afregningsprisen, men der blev ikke ændret på de grundlæggende principper for kommunalbestyrelsens prisfastsættelse ved godkendelsesordninger.

Brønderslev Kommune har efter servicelovens § 91 derfor pligt til at sikre, at afregningsprisen fastsættes på baggrund af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, som den kommunale leverandør har ved at producere og levere tilsvarende ydelse, og at sikre en løbende justering og kontrol af afregningsprisen.

Kontrakten mellem Brønderslev Kommune og Blæksprutten ApS er indgået den 11. december 2015 med kontraktstart den 17. december 2015 og forlænget i henhold til kontrakten ved allonger underskrevet af Blæksprutten ApS den 30. november 2018 og den 30. oktober 2019. Således som sagen er forelagt for landsretten, lægges det til grund, at parterne har indgået aftale under en godkendelsesordning, der er iværksat før den 1. juli 2018. Servicelovens § 92, stk. 5, som blev indsat ved lov nr. 559 af 29. maj 2018, finder derfor ikke anvendelse, jf. ændringslovens § 2.

Det følger af Brønderslev Kommunes forpligtelse til på frit valgs-området at sikre lige konkurrencevilkår og synliggøre omkostningerne ved den kommunale leverandørvirksomhed sammenholdt med almindelige forvaltningsretlige principper, at Brønderslev Kommune skal kunne dokumentere, hvordan afregningspriserne er fastsat.

Det er for landsretten oplyst, at Brønderslev Kommune fra kontraktstart den 17. december 2015 og frem til den 31. december 2019 har fastsat afregningspriserne til Blæksprutten ApS ved en pris- og løntalsfremskrivning. Pris- og løntalsfremskrivningen er nærmere gennemført ved, at kommunen på baggrund af en prisberegning foretaget i 2012 har fremskrevet hver enkelt post med den gennemsnitlige stigning i pris- og løntal som oplyst af KL. Efter det oplyste er der ved kommunens pris- og løntalsfremskrivninger ikke skelnet mellem, om den enkelte post primært vedrører lønudgifter eller andre udgifter. Efter det oplyste er der heller ikke med passende mellemrum foretaget en efterberegning for at sikre, at der ved prisfastsættelsen er taget højde for eventuelle ændringer i omkostningsniveauet, hvilket blandt andet har medført, at størrelsen af en række indirekte udgiftsposter blev væsentligt ændret i forbindelse med prisfastsættelsen for 2020.

Brønderslev Kommune foretog i april 2020 en beregning af prisfastsættelsen for 2020. Brønderslev Kommune har for landsretten fremlagt den overordnede beregning og enkelte bagvedliggende beregninger, men det for landsretten fremlagte er ikke tilstrækkelig dokumentation for de foretagne beregninger.

Ved beregningen af de direkte omkostninger har kommunen fra de samlede lønudgifter fratrukket en række udgifter. Flere af beregningerne af disse udgifter er ikke dokumenteret for landsretten. Det drejer sig bl.a. om udgifter til projekter, nødkald, ydelser til træningsafdeling, ydelser til plejecentre, kontrakter og klippekort, som alle er fratrukket de samlede lønudgifter. Derudover er der fratrukket udgifter til posterne ”elever løntillæg” og ”elever timeforbrug”, uanset at det efter forklaringen fra Katrine Winther Sørensen må lægges til grund, at Blæksprutten ApS også har elever ansat.

Ved beregningen af de indirekte omkostninger har Brønderslev Kommune ikke tilstrækkeligt begrundet de foretagne skøn, ligesom de anvendte fordelingsnøgler enten slet ikke eller ikke tilstrækkeligt er begrundet.

På denne baggrund finder landsretten det ikke godtgjort, at Brønderslev Kommune i perioden fra den 1. juni 2016 til den 30. november 2020 – som denne sag vedrører – har fastsat priserne til den private leverandør på en sådan måde, at prisfastsættelsen afspejler de samlede, reelle og faktiske udgifter, der er forbundet med at levere ydelserne for den kommunale leverandør. Kommunens prisfastsættelse har dermed ikke sikret lige økonomiske konkurrencevilkår mellem private og offentlige leverandører og har ikke levet op til de krav, der følger af lovgivningen.

Da Brønderslev Kommune dermed ikke har fastsat priserne i overensstemmelse med den indgåede kontrakt med allonger, har Blæksprutten ApS som udgangspunkt krav på betaling af differencen mellem de priser, som Blæksprutten ApS er blevet afregnet med, og de priser, som Blæksprutten ApS skulle have været afregnet med, såfremt kommunen havde fastsat priserne korrekt.

Hverken det forhold, at Blæksprutten ApS leverede ydelser i henhold til kontrakten med kommunen uden at gøre indsigelse mod prisfastsættelsen før 2018, eller at Blæksprutten ApS ved allonger af 30. november 2018 og 30. oktober 2019 aftalte at forlænge kontraktperioden frem til henholdsvis den 30. november 2019 og den 30. november 2020, kan føre til, at Blæksprutten ApS herved har afskåret sig fra at rejse krav imod Brønderslev Kommune baseret på, at afregningsprisen ikke er i overensstemmelse med lovgrundlaget og dermed kontrakten. Det bemærkes i øvrigt, at Blæksprutten ApS inden kontraktforlængelserne udtrykkeligt forbeholdt sig sine indsigelser og fremsatte krav vedrørende prisfastsættelsen.

Det forhold, at reglerne om efterbetaling i servicelovens § 91, stk. 9, blev ophævet ved lov nr. 326 af 23. marts 2013, fører ikke til, at Blæksprutten ApS er afskåret fra at gøre krav gældende mod kommunen i henhold til kontrakten, når det lægges til grund, at kommunen ikke har foretaget prisfastsættelsen i overensstemmelse med lovgivningen og ikke med passende mellemrum har foretaget en efterberegning for at sikre, at der ved prisfastsættelsen er taget højde for eventuelle ændringer i omkostningsniveauet.

Blæksprutten ApS har heller ikke ved at undlade at indbringe spørgsmålet for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afskåret sig fra at rejse krav mod kommunen.

Der er for landsretten fremlagt en estimeret tabsopgørelse udarbejdet af Blæksprutten ApS’ revisor. Ved revisorens opgørelse af kravet er der foretaget en beregning af timeprisen pr. leveret time. Beregningen forudsætter blandt andet, at antal leverede timer fastsættes i overensstemmelse med den brugertidsprocent, som fremgår af PWC’s analyse af fritvalgsområdet, og at der skal tillægges øvrige omkostninger med 100 kr. pr. time. Det fremgår imidlertid af kontrakten indgået mellem Brønderslev Kommune og Blæksprutten ApS, at afregningen sker på baggrund af antal visiterede timer og ikke antal leverede timer. Dertil kommer, at det efter bevisførelsen for landsretten ikke kan anses for dokumenteret, at forudsætningerne for beregningen kan lægges til grund. Landsretten finder på denne baggrund, at den af Blæksprutten ApS foretagne tabsopgørelse ikke kan lægges til grund for opgørelsen af kravet.

Blæksprutten ApS’ krav må herefter fastsættes skønsmæssigt. Der er ikke for landsretten fremlagt nærmere beregninger af prisfastsættelsen for 2015-2019, og prisberegningen for 2020 kan ikke lægges til grund. Kravet fastsættes derfor efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger og ud fra et friere skøn til 5 mio. kr.

Blæksprutten ApS anlagde den 4. juli 2019 retssag om Brønderslev Kommunes fastsættelse af afregningsprisen for hjemmehjælpsydelser i henhold til den mellem kommunen og Blæksprutten ApS indgåede kontrakt. I stævningen nedlagde Blæksprutten ApS blandt andet påstande om, at Brønderslev Kommune for hvert af årene 2016 – 2019 skulle anerkende, at kommunens beregning af afregningsprisen ikke havde været i overensstemmelse med servicelovens § 91, og en påstand om betaling af 4.627.451,52 kr. Blæksprutten ApS’ påstandsforhøjelser under sagen angår de samme forhold, som begrunder kravet nedlagt i stævningen, og ingen dele af kravet kan herefter anses for forældet, jf. forældelseslovens § 16, stk. 1, og stk. 2, nr. 1.

Blæksprutten ApS’ krav hviler på den mellem parterne indgåede kontrakt, og Blæksprutten ApS kan, som kravene er fremsat, kræve renter fra tidspunktet for de enkelte kravs fremsættelse i retten, jf. rentelovens § 3, stk. 4. Brevet af 9. november 2018, hvori Blæksprutten ApS tilkendegav at ville lave en opgørelse over sit krav på merbetaling, som snarest ville blive fremsendt til kommunen, kan efter sit indhold ikke begrunde et krav om renter fra den 10. december 2018, jf. rentelovens § 3, stk. 2, sammenholdt med § 3, stk. 3.

Efter sagens udfald, hvorved bemærkes at Brønderslev Kommune kort før hovedforhandlingen frafaldt et modkrav på betaling af 16.294.398,23 kr., skal Brønderslev Kommune i sagsomkostninger betale 504.000 kr. til Kristelig Arbejdsgiverforening Pleje (KA Pleje). 500.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms og 4.000 kr. til retsafgift. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens forløb og omfang samt dens betydning.