Ekspert om revision af udbudsloven: ”Hold jer til, hvordan vi køber ind – ikke hvad vi køber ind”

Den danske udbudslov fra 2016 skal snart revideres – og siden Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens offentliggjorde deres evaluering af udbudsloven for snart et år siden, har adskillige brancheforeninger og offentlige organisationer oversvømmet medierne med deres ønsker til ændringer for at lægge pres på regeringen, inden lovforslaget fremsættes.

Der er bl.a. bud efter reducering af transaktionsomkostninger på begge sider af bordet, bedre plads til innovation, bæredygtighed og SMV’er – men hvad mener en af Danmarks førende udbudseksperter egentlig er vigtigst? Det spurgte Humbug.dk Carina Risvig Hamer om. (OBS: Interviewet blev gennemført kort inden, regeringen præsenterede sit udkast til forslag om ændring af udbudsloven, tilbudsloven og klagenævnsloven, som nu er sendt i høring).

Carina er lektor på Center for Retlige Studier i Velfærd og Marked, på Juridisk Fakultet på Københavns Universitet, tidligere fuldmægtig og specialkonsulent i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen – og passioneret specialist i udbudsret, aktuelt med en ny udgivelse om indkøbscentraler og deres indkøb. Carina har fulgt nøje med i det pågående høringsarbejde, som for alvor har taget fart her i starten af 2022.

Indkøb for 380 mia. kr. skal gøres socialt ansvarligt

Regeringen offentliggjorde i efteråret deres nye erhvervsindsats ”Danmark kan mere I” med faktaarket Styrket samfundskontrakt gennem offentlige udbud, som består af en række initiativer, der skal sikre mere social ansvarlighed, når det offentlige køber ind ved private virksomheder. En sjat på ca. 380 milliarder kr. årligt – inden for de juridiske rammer, der bl.a. er fastsat i udbudsloven.

Noget af det nye, som regeringen foreslog i faktaarket, er en række initiativer, der skal sikre, at det offentlige handler med ordentlige og ansvarlige virksomheder. Man vil bl.a. udelukke dømte virksomheder fra offentlige udbud. Og det overrasker ikke Carina Risvig Hamer, at man vil stramme op på området efter den såkaldte Atea-sag for år tilbage, men spørgsmålet er på hvilket niveau nye udelukkelsesgrunde vil blive implementeret, for indtil videre kan dømte virksomheder sagtens vinde flere milliardkontrakter: ”Vi har jo to sæt af udelukkelsesgrunde – nogle obligatoriske og nogle frivillige. En ting er af indføre flere udelukkelsesgrunde (…), men spørgsmålet er så, om man ude i kommunerne og regionerne i det hele taget også vil benytte sig af dem.”

Punktet om udelukkelsesgrunde er også kommet med i regeringens udkast til forslag om ændring af udbudsloven, tilbudsloven og klagenævnsloven, hvor man vil styrke mulighederne for at udelukke virksomheder, som ikke overholder reglerne. Både i forhold til perioden virksomheder kan udelukkes, men også ift. hvilke virksomheder, der kan vinde offentlige kontrakter fra ordregivere omfattet af udbudsloven.

Behov for nyt klagesystem og simple regler

Ifølge udbudseksperten burde man fokusere mere på tilgangen til udbudsreglerne, end på at ændre det juridiske grundlag for at tilgodese, hvad der købes ind. Kæphesten for Carina Risvig Hamer er dog det eksisterende klagesystem, da de fleste klagesager omhandler udbud, der allerede er gennemført, og hvor ordregiver i størstedelen af sagerne har overholdt reglerne: ”Det vi ikke ser klager over (ved Klagenævnet for Udbud), det er jo alle de udbud, der skulle have været lavet. Dér hvor man har tildelt kontrakten direkte til leverandører, eller har købt mere ind, end man egentlig havde planlagt – de langt mere alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne.

Men hvordan skulle det så håndhæves i praksis. Løsningen er ret ligetil ifølge udbudseksperten: (EU)-Kommissionen foreslog jo, at alle medlemsstater skulle have en uafhængig enhed, der går ind og kigger på, hvad der er foregået – i Sverige har man noget, der ligner det. Nogle vil kalde det kontrol – men det vil formentlig resultere i flere udbud. Konkurrencestyrelsen kunne få nogle flere ressourcer til at undersøge de sager – i dag er det jo medierne, der finder dem. Det er i virkeligheden vigtigere, end nogle af de her småjusteringer med frivillige udelukkelsesgrunde og krav om lærlinge, der bl.a. er på skrivebordet.”

Nu er det nu engang udbudsloven, som der er fokus på i høringsprocessen, og Carina Risvig Hamer vil derfor opfordre lovgiverne til at ’keep it simple’: ”Jo mere komplicerede reglerne er, og jo flere forskellige ting, vi skal tage højde for i en udbudsproces, så bliver der flere transaktionsomkostninger – og så får vi nogle længere (udbuds)processer. Hold jer til, at udbudsloven handler om, hvordan vi køber ind, og ikke hvad vi køber ind”, lyder den kontante opfordring fra udbudsspecialisten. I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens høringsbrev nævnes ’mere klare regler’ da også som et af flere mulige forbedringspunkter sammen med ’øget fleksibilitet’ og ’lavere transaktionsomkostninger’.

EU’s indspark: Integrity Pacts øger gennemsigtighed i udbud og mindsker korruption

Punktet om at etablere en uafhængig enhed for vurdering af pålidelighed, som indgik i faktaarket Styrket samfundskontrakt gennem offentlige udbud og nu også regeringens udkast til lovforslaget minder lidt om det, Transparency International (TI) lancerede helt tilbage i 1990’erne under titlen Integrity Pacts (IP). Basalt set et værktøj til at forebygge korruption ifm. kontraktindgåelse, hvor en uafhængig civilinstans efter aftale monitorerer hele udbudsprocessen. I 2015 startede EU og TI et pilotprojekt op, hvor 18 store EU-støttede projekter rundt omkring i Europa, skulle anvende Integrity Pacts, hvorved de offentlige myndigheder, tilbudsgivere og en civil instans skulle underskrive et fælles tilsagn om at styrke gennemsigtighed og ansvarlighed og dermed forebygge korruption ifm. udbuddet af opgaverne.

For nylig præsenterede Transparency International så nogle af resultaterne fra de 18 pilotprojekter i 11 EU-lande på en virtuel konference med titlen ”Building Transparency with Integrity Pacts in Europe”, hvor prominente navne fra EU-Kommissionen mv. diskuterede udfordringer og muligheder for inkluderende offentlige indkøb. Transparency International’s stifter, Peter Eigen, lagde vægt på vigtigheden af gennemsigtighed, tillid og ”good governance” – og lagde op til launch af den nye guidebook ‘Integrity Pacts in the EU: Suitability, Setup and Implementation’, som skal gøre det mere håndgribeligt at anvende værktøjerne i praksis. Skal konceptet skæres endnu mere ud i pap(ir), så har det dog siden august allerede været muligt at downloade og printe TI’s spil ”Tender Defender – Cards on the Table!”.

Den besværlige vej fra teori og tegnebræt

Selvom Integrity Pacts endnu ikke er blevet afprøvet i Danmark, så er der hos regeringen også fokus på at slippe af med de brodne kar, vurderer Carina Risvig Hamer: ”Dét, man har på tegnebrættet, er en form for self-cleaning enhed – og der kunne man godt tænke sig, at i stedet for at den enkelte kommune skal kigge på, om virksomheder, der har været omfattet af udelukkelsesgrunde, ligesom har self-cleanet nok, der vil man gerne have den her enhed ind – og det vil jo trække processen ud. I sidste ende er det jo kommunerne og regionerne selv, der bærer ansvaret, og de skal også ind og lave deres egen proportionalitetsvurdering ift. det indkøb, de nu skal lave, og hvad det var for nogle forhold, den her virksomhed har begået. Så det er lidt spændende at se, hvordan man har tænkt sig at etablere det – om det blot bliver noget frivilligt igen, så det ser ud på papiret som om, man har lavet nogle vigtige initiativer (…), og om det også vil blive anvendt i praksis.”

Billioner af Euro risikerer at falde i forkerte hænder – især i krisetider

Regeringens ønske om stramninger overfor dømte virksomheder kommer ikke ud af det blå, for det er mange skattepenge, der er på spil – ikke kun i Danmark: EU-medlemslandene er blevet enige om et hidtil uset budget på 1,8 billioner euro for perioden 2021-2027 – og en stor del af kagen skal bruges til offentligt indkøb for at understøtte trængte markeder ovenpå pandemien. Men den ekstraordinære tilstrømning af midler, der skal investeres, og behovet for at bruge dem hurtigt, øger ifølge EU markant risikoen for bedrageri og korruption.

Som Humbug tidligere har afdækket har åbenhed og gennemsigtighed på udbudsområdet også været under pres herhjemme i vores egen lille andedam. Senest er statens indkøb af 65 millioner selvtest for 1,4 milliarder kroner, uden at sende opgaven i udbud først, blevet kritiseret fra højre og venstre – også af Carina Risvig Hamer, der overfor Politiken påpegede, at man simpelthen går for langt i brugen af undtagelsesbestemmelsen i udbudsloven. Noget som justitsminister, Nick Hækkerup (S), pludselig måtte stå på mål for ved et samråd i sidste uge indkaldt af flere sundhedsordførere, der står uforstående overfor de nu 5 mia. kr., der er investeret i kviktest til danskerne.

Carina uddyber i interviewet med Humbug, hvorfor man skal være varsom med undtagelsesbestemmelsen: ”Vi ved jo faktisk ikke, hvad der er foregået (under corona). Vi kan se, at der har været nogle udbud, men også rigtige mange indkøb efter den her undtagelsesbestemmelse om akut situation – og det er langt henad vejen fair nok. Spørgsmålet er hvor længe, hvor langt og hvor meget, man kan blive ved med at købe ind på den, og der synes jeg, det kunne være enormt interessant at få f.eks. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at kigge nærmere ind i, hvad man egentlig har lavet af indkøb, og hvad man kan lære af det. Vi kunne godt øge gennemsigtigheden generelt.”

Undtagelsesbestemmelsen i udbudsloven giver i ekstreme, uforudsigelige situationer mulighed for at købe ind uden udbud. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat Udbudsretlige problemstillinger vedrørende COVID-19 fra 12. marts 2020 har fungeret som vejledning i brugen af undtagelsesbestemmelsen, men det står nu klart, at der er behov for yderligere præciseringer.

Et globalt problem helt fra Bangladesh til Ballerup

Carina Risvig Hamer har en særlig interesse for det emne, som Nohrcons temaserie Humbug i høj grad også omhandler; nemlig compliance i den offentlige sektor – og i særdeleshed forebyggelse af korruption og svindel m.m. Faktisk så meget, at hun har foreslået et valgfag på sit institut om emnet. Og det kunne tyde på, at der er et reelt behov for mere uddannelse på området herhjemme. De seneste par år har vi nemlig set flere sager om bestikkelse, nepotisme og svindel i det danske samfund – noget den sidste gæst i Humbug-studiet, korruptionsforsker Morten Koch Andersen, endda betegnede som ”korrupte praksisser på forskellige niveauer”.

Om det også har været tilfældet ifm. offentlige indkøb og udbud herhjemme er knapt så sikkert, men flere udbudseksperter og organisationer mener, at gennemsigtigheden i hvert fald har lidt gevaldigt ifm. offentligt indkøb under Covid19-pandemien. Ifølge Carina Risvig Hamer, så har vi nok også haft en tendens til at tro, at korruption var noget, der kun hørte til i udlandet: ”Jeg holdt et oplæg for en flok indkøbere fra Bangladesh, hvor vi snakkede om formålet med udbudsreglerne, hvor de svarede, at det er for at undgå korruption, hvortil jeg svarede, at vi ikke har korruption i Danmark. Tre dage senere var Atea-sagen på forsiden af aviserne… Der er helt sikkert sager, vi ikke har kendskab til, men jeg tror, det handler om, at der er kommet mere fokus på, at det også findes i Danmark.”

Carina Risvig Hamer glæder sig derfor også til at se, om revisionen af udbudsloven blot vil bibeholde de fem grundlæggende principper fra EU’s udbudsdirektiv som et værn mod korruption og nepotisme – eller om der kommer nye initiativer, der skal forebygge og bekæmpe humbug, og sikre borgerne gennemsigtighed, når de mange milliarder skattekroner investeres. Opfordringen er hermed sendt videre til regeringen.

Hør interviewet med Carina Risvig Hamer som podcast her (16 min.):

Se interviewet med Carina Risvig Hamer her (16 min.):

Denne artikel er en del af Nohrcons temaserie ”Humbug”.