Den 29. april 2020 afsagde klagenævnet kendelse om klagepunkterne 1-3. Eksponent ApS tog ved indgivelsen af klagen forbehold for senere at kræve erstatning. Denne kendelse vedrører erstatningspåstandene. Spørgsmålet om erstatning har været behandlet på skriftligt grundlag.
Klagenævnet udtaler:
Ad erstatningsgrundlaget:
Klagenævnet har ved kendelse af 29. april 2020 konstateret, at Gentofte Kommune handlede i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 og med § 159, stk. 5, ved at anmode Kruso om at fremsende en ny reference efter tilbudsfristen og tildelingsbeslutningen med henblik på at sikre Krusos opfyldelse af mindstekravene til teknisk og faglig formåen, og ved på den baggrund at tildele kontrakten til Kruso.
Gentofte Kommune har herved handlet ansvarspådragende over for Eksponent.
Ad erstatningskravet, herunder årssammenhæng og tab:
Eksponent har krævet erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Efter klagenævnets praksis er det en betingelse for en sådan erstatning, at det er bevist, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren ikke havde overtrådt udbudsreglerne.
Det er ubestridt, at Eksponent afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud, når det tages i betragtning, at tilbuddet fra Kruso var ukonditionsmæssigt. Selv om Eksponent afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud, var Gentofte Kommune ikke forpligtet til at indgå kontrakt med Eksponent. En ordregiver har således ikke kontraheringspligt ved et udbud og kan derfor vælge at annullere udbuddet, forudsat at annullationen ikke forfølger et formål, der er i strid med princippet om ligebehandling eller i øvrigt må anses for usaglig. Dette forudsætter dog, at Gentofte Kommune påviser forhold, som gør det overvejende sandsynligt, at kommunen ville have annulleret udbuddet, hvis det var erkendt, at tilbuddet fra Kruso var ukonditionsmæssigt.
Gentofte Kommune har gjort gældende, at hvis kommunen havde undladt at indhente referencer hos Kruso i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5, ville alternativet have været, at kommunen havde annulleret udbuddet. Kommunen har til støtte herfor henvist til mailen af 6. september 2019 til Eksponent. Gentofte Kommune har yderligere gjort gældende, at kommunen under tilbudsevalueringen og det efterfølgende arbejde med sagen var nået frem til den konklusion, at kommunen ikke kunne acceptere den løsning, som Eksponent havde tilbudt, og derfor hellere ville genudbyde kontrakten på grundlag af et nyt og ændret udbudsmateriale.
Mailen af 6. september 2019 fra Gentofte Kommune til Eksponent med indholdet: ”… at kommunen som alternativ til den indrømmede adgang til afhjælpning har overvejet at aflyse udbuddet, men altså som sin konklusion ikke har anset dette for nødvendigt… ” kan ikke i sig selv tages som udtryk for, at kommunen ville have annulleret udbuddet, hvis den ikke havde givet Kruso adgang til at indlevere nye referencer.
Efter oplysningerne om evalueringen af Eksponents tilbud, herunder de tildelte point og kommunens bemærkninger til den tilbudte løsning, kan klagenævnet desuden ikke lægge til grund, at Eksponent tilbød en løsning af den udbudte opgave, som kommunen ikke ville have accepteret, hvis den havde erkendt, at Krusos tilbud var ukonditionsmæssigt, og at udbuddet i stedet ville være blevet annulleret.
Da Gentofte Kommune efter det anførte ikke har sandsynliggjort, at udbuddet ville være blevet annulleret, hvis det var erkendt, at Krusos tilbud var ukonditionsmæssigt, har Eksponent krav på erstatning svarende til positiv opfyldelsesinteresse.
I overensstemmelse med sædvanlig klagenævns- og retspraksis skal erstatningen for positiv opfyldelsesinteresse fastsættes på grundlag af det forventede dækningsbidrag, som kan henføres til den konkrete opgave.
Eksponent har i kravet på 2.233.670 kr. indregnet 600 konsulenttimer, fordi ”Eksponent i den indledende periode efter kommunens tildelingsbeslutning havde et direkte tab på 600 konsulenttimer. Eksponent havde således i perioden frie medarbejderressourcer, der ikke kunne allokeres til andre projekter med kort varsel”. Allerede fordi Eksponent ikke kunne forvente at få kontrakten tildelt, og fordi de 600 timer ved kontraktens tildeling til Eksponent ville være blevet anvendt på opgaven for Gentofte Kommune og dermed vil indgå to gange i opgørelsen af Eksponents erstatning, tager klagenævnet ikke den del af kravet til følge.
Der er ikke grundlag for som anført af Gentofte Kommune at lade den del af den udbudte kontrakt, der vedrører vedligeholdelse og support, udgå ved opgørelsen af omsætningen på kontrakten. Derimod skal der tages højde for, at en del af kontrakten omhandlede optioner.
På denne baggrund og under hensyn til Eksponents redegørelse for sin erstatningsberegning og i øvrigt til den usikkerhed, der altid vil være ved indtægter og udgifter over en fremtidig 6-årig periode med løbende vedligeholdelse og support, pålægger klagenævnet Gentofte Kommune at betale en skønsmæssig fastsat erstatning til Eksponent på 1.200.000 kr. med procesrente som fastsat nedenfor.
Herefter bestemmes:
Gentofte Kommune skal til Eksponent ApS betale 1.200.000 kr. med procesrente fra den 13. maj 2020.
Gentofte Kommune skal i yderligere sagsomkostninger til Eksponent ApS betale 20.000 kr.
Beløbene skal betales inden 8 uger, efter at denne afgørelse er meddelt parterne.
Gentofte Kommunes indbringelse af denne kendelse for domstolene inden for søgsmålsfristen på 8 uger, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 8, stk. 1, har opsættende virkning.
Vi bruger cookies til at forbedre hjemmesiden og din brugeroplevelse. Læs mere om vores brug af cookies og vores privatlivspolitik.