Regioner udbød en kontrakt om fire døgnbemandede helikopterberedskaber. Regionerne genudbød kontrakten og klagenævnet modtog en klage fra Babcock Scandinavian AirAmbulance AB. Babcock har anmodet om at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning.
Klagenævnet har den 12. februar 2021 modtaget en klage fra Babcock Scandinavian AirAmbulance AB.
Babcock SAA har anmodet om, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning.
Region Midtjylland, der har repræsenteret de indklagede regioner under udbuddet og under klagesagen, har protesteret mod, at klagen tillægges opsættende virkning.
Klagenævnet har truffet afgørelse vedrørende opsættende virkning på det foreløbige grundlag, der foreligger, nemlig klageskrift med bilag 1-11, svarskrift med bilag A-E, replik, duplik med bilag F-G og mail af 18. marts 2021 fra Babcock SAA.
Andre oplysninger i sagen:
Første udbud
Ved udbudsbekendtgørelse af 7. oktober 2020, offentliggjort den 12. oktober 2020, udbød Region Midtjylland som udbudsansvarlig for de fem danske regioner fire døgnbemandede helikopterberedskaber som led i driften af den landsdækkende akutlægehelikopterordning med operationel opstart den 1. maj 2023 efter en forudgående implementeringsperiode fra forventet kontraktindgåelse den 6. juli 2021.
Andet udbud
Regionerne genudbød kontrakten ved udbudsbekendtgørelse af 3. december 2020, offentliggjort den 8. december 2020, med forventet kontraktstart den 15. oktober 2021 og operationel opstart den 1. oktober 2023. Fristen for ansøgning om prækvalifikation var den 12. januar 2021.
Ad påstand 1
Regionerne har i udbudsbekendtgørelsen fastsat mindstekrav til en ansøgers økonomiske kapacitet. Ansøgeren skal således 1) have en egenkapital på mindst 7 mio. euro i det foregående regnskabsår, 2) have haft et overskud før skat i to af de sidste tre regnskabsår og 3) have en solvensgrad på 20 % i det foregående regnskabsår.
Af udbudsbekendtgørelsen fremgår i øvrigt i relation til den økonomiske kapacitet, at der ved beregningen af ansøgerens egenkapital og solvensgrad kan indgå ansvarlig lånekapital, hvis den ansvarlige lånekapital er tilgængelig for ansøgeren i en periode på mindst 10 år fra kontraktens indgåelse.
Da det således er af afgørende betydning for regionerne, at leverandøren har økonomisk styrke til at løfte opgaven i hele kontraktperioden, blev der stillet krav om, at ansøgeren ”isoleret set” opfylder minimumskravene. I det omfang ansøgeren er afhængig af andre enheders økonomiske og finansielle kapacitet, er det derfor et krav, at den enhed, som ansøgeren baserer sin økonomiske og finansielle kapacitet på, forpligter sig til at give ansøgeren en kapitaltilførsel, hvis ansøgeren tildeles kontrakten, eller alternativt at stille ansvarlig lånekapital til rådighed for ansøgeren i løbet af kontraktens ordinære tiårsperiode, således at egenkapitalen og solvensprocenten opfylder de fastsatte mindstekrav på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten.
Hvis ansøgeren er afhængig af kapitaltilførsel eller ansvarlig lånekapital, skal der sammen med ansøgningen om prækvalifikation afgives en erklæring fra den støttende enhed. Erklæringen skal juridisk forpligte den støttende enhed til at tilføre ansøgeren kapital eller stille ansvarlig lånekapital til rådighed i mindst 10 år, forudsat at ansøgeren tildeles kontrakten.
Kravene til ansøgernes økonomiske kapacitet og til, hvordan de kunne opfyldes af en eventuel støttende enhed, er i overensstemmelse med de krav til økonomisk soliditet hos ansøgerne, som regionernes styregruppe besluttede på mødet den 19. november 2020. Som det fremgår af referatet fra mødet, indebar beslutningen, at soliditeten skal være til stede hos selve leverandøren på tidspunktet for kontraktindgåelse, og at en erklæring om solidarisk hæftelse fra tredjepart ikke opfylder kravene til prækvalifikation, idet soliditeten således ikke vil være til stede hos leverandøren selv.
Regionerne afviste Babcock SAA’s ansøgning om prækvalifikation, fordi 1) Babcock SAA ubestridt ikke selv opfylder kravene til økonomisk og finansiel formåen, 2) Babcock SAA i sit ESPD angiver ikke at basere sin formåen på andre enheders kapacitet, 3) der ikke i Babcock SAA’s ansøgning er indeholdt et ESPD for Babcock SAA’s støttende enhed, Babcock MCSS, og 4) den støtteerklæring, som Babcock MCSS har afgivet, ikke indeholder et juridisk forpligtende tilsagn om at stille ansvarlig lånekapital til rådighed for eller yde kapitaltilskud til Babcock SAA.
Det er ubestridt, at Babcock SAA på tidspunktet for ansøgningen om prækvalifikation ikke opfyldte de fastsatte økonomiske mindstekrav til egenkapital og solvensgrad. Babcock SAA indleverede derfor Letter of Support afgivet af Babcock MCSS sammen med ansøgningen, og mindstekravene er kun opfyldt, hvis Babcock SAA kan ”medregne” Babcock MCSS’ Letter of Support. I sit ESPD anførte Babcock SAA, at virksomheden ikke støttede sig på andre enheders formåen, og der blev ikke indleveret et ESPD for Babcock MCSS.
Regionerne har i udbudsmaterialet fastsat, at det er ansøgeren selv, der skal opfylde de fastsatte mindstekrav til økonomisk kapacitet. Hvis ansøgeren på tidspunktet for ansøgningen ikke opfylder de økonomiske mindstekrav og derfor er afhængig af en anden enheds økonomiske kapacitet, er det et krav, at denne enhed forpligter sig til at give ansøgeren en kapitaltilførsel, hvis ansøgeren tildeles kontrakten, eller alternativt stiller ansvarlig lånekapital til rådighed for ansøgeren.
Hvis en ansøger eller en tilbudsgiver baserer sig på en anden enheds økonomiske og finansielle formåen, indebærer det en solidarisk hæftelse for den støttende enhed i den periode, kontrakten er gældende. Ved at regionerne har stillet krav om kapitaltilførsel eller ansvarlig lånekapital og således ikke blot har villet acceptere, at en ansøger baserer sig på en anden enheds økonomiske kapacitet og dermed en sædvanlig solidarisk hæftelse for den senere leverandør og den støttende enhed, er realiteten, at ansøgeren efter kapitaltilførslen eller modtagelsen af den ansvarlige lånekapital selv opfylder de økonomiske mindstekrav. Ansøgeren støtter sig herefter ikke på en anden enheds økonomiske kapacitet, men på egen kapacitet. Der sker således en ”kapitaludvidelse”, som medfører, at ansøgeren – og den senere leverandør – opnår den økonomiske robusthed, som regionerne har ønsket. Klagenævnet er derfor på det foreliggende foreløbige grundlag enig med Babcock SAA i, at virksomheden ikke baserer sig på en anden enheds økonomiske kapacitet og derfor ikke havde pligt til at anføre dette i ESPD’et.
Hvis det må antages, at regionerne har haft til hensigt at fastsætte krav om et ESPD fra den enhed, som skal tilføre kapital eller yde ansvarlig lånekapital til en ansøger, har udbudsmaterialet i bedste fald været uklart, navnlig som følge af karakteren af den økonomiske støtte, og efter klagenævnspraksis bærer ordregiveren risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet.
Region Midtjylland har med henvisning til en række konkrete formuleringer i Letter of Support gjort gældende, at erklæringen ikke er juridisk bindende for Babcock MCSS.
Klagenævnet finder, at det indleverede Letter of Support fra Babcock MCSS, der efter det oplyste er moderselskab til Babcock SAA, har en sådan klarhed, at det juridisk forpligter Babcock MCSS til enten at tilføre Babcock SAA den nødvendige kapital eller at yde selskabet ansvarlig lånekapital, hvis Babcock SAA tildeles kontrakten. De formuleringer, som Region Midtjylland gør gældende taler imod, at erklæringen er juridisk bindende for Babcock MCSS, kan ikke læst i sammenhængen føre til et andet resultat.
Med det forpligtende tilsagn fra Babcock MCSS om at tilføre kapital i tilfælde af tildeling opfylder Babcock SAA på det foreliggende foreløbige grundlag mindstekravet til økonomisk kapacitet, og regionerne har derfor uberettiget afvist Babcock SAA’s ansøgning om prækvalifikation i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, stk. 1.
Efter det anførte finder klagenævnet efter en foreløbig vurdering, at der er udsigt til, at Babcock SAA vil få medhold i påstanden.
Ad påstand 4
Efter klagenævnets foreløbige vurdering får Babcock SAA medhold i påstand 1. Efter karakteren af overtrædelsen er der herefter udsigt til, at klagenævnet vil annullere regionernes beslutning af 26. januar 2021 om at afvise Babcock SAA’s ansøgning om prækvalifikation.
Betingelse nr. 1 om ”fumus boni juris” er derfor opfyldt.
Vedrørende betingelse nr. 2 (uopsættelighed) bemærker klagenævnet, at klagenævnet på det foreliggende foreløbige grundlag har fundet, at Babcock SAA’s ansøgning om prækvalifikation med urette er blevet afvist. Babcock SAA har derfor ikke efter de almindelige erstatningsregler mulighed for at opnå økonomisk kompensation, hvis Babcock SAA ved en endelig afgørelse får medhold i klagen. Babcock SAA har således ikke afgivet tilbud og vil derfor ikke kunne kompenseres med erstatning i form af negativ kontraktinteresse eller positiv opfyldelsesinteresse. Klagenævnet finder på den baggrund, at der foreligger uopsættelighed, da opsættende virkning vil være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for Babcock SAA. Det kan ikke føre til et andet resultat, at regionerne har tilkendegivet, at de vil være indstillet på at behandle Babcock SAA på lige fod med de prækvalificerede tilbudsgivere, indtil klagenævnets afgørelse foreligger.
Betingelse nr. 2 om uopsættelighed er derfor opfyldt.
Vedrørende betingelse nr. 3 (interessevejning) bemærker klagenævnet, at da betingelse nr. 1 og 2 er opfyldt, og interesseafvejningen på den baggrund skal fortolkes snævert, finder klagenævnet, at Babcock SAA’s interesse i, at klagen tillægges opsættende virkning, vejer tungere end regionernes interesse i, at udbuddet fortsætter. Klagenævnet har i den forbindelse lagt vægt på oplysningerne om den forventede kontraktstart og operationel opstart.
Da betingelse nr. 1, 2 og 3 er opfyldt, er betingelserne for opsættende virkning opfyldt, og klagenævnet tillægger derfor klagen opsættende virkning.
Afgørelsen om opsættende virkning betyder, at udbudsproceduren standses.
Herefter bestemmes:
Klagen tillægges opsættende virkning.
Vi bruger cookies til at forbedre hjemmesiden og din brugeroplevelse. Læs mere om vores brug af cookies og vores privatlivspolitik.